我军遂行海外非战争军事行动的法治保障
近年来,随着“走出去”战略、“一带一路”倡议、“构建人类命运共同体”理念的相继实施,我国海外利益开始遍布全球。为了捍卫我国的海外利益以及履行有关国际义务,我军开始频繁走出国门以遂行海外非战争军事行动。我军开展海外非战争军事行动需要强有力的法治保障,这主要包括三个方面:一是需要立法保障以确保我军遂行海外非战争军事行动“师出有名”;二是需要司法保障以完善我军遂行海外非战争军事行动的法律适用;三是需要执法保障以丰富我军遂行海外非战争军事行动的维权方式。
作者简介:李伯军(1976—),男,湖南益阳人,广西师范大学法学院教授、博士生导师,广西地方法治与地方治理研究中心研究员。;
一般而言,所谓“海外非战争军事行动”是指:在和平时期,为了应对非传统安全领域的威胁、维护国家海外利益以及世界和平与安全之目的,一国军队依据有关国内法和国际法的规定或者联合国等国际组织的有关授权,赴海外而开展的一种除战争或武装冲突以外有限度的军事行动。开展海外非战争军事行动,最早见于近代西方在海外进行的殖民扩张。自冷战结束以来,随着全球化的不断发展,各国之间变得日益相互依赖、相互影响和相互制约,各国利益在各个领域也开始不断相互交织。与此同时,爆恐袭击、海盗肆虐、跨国犯罪、环境恶化、自然灾害、传染疾病等非传统安全威胁亦变得日益凸显。为了应对这些挑战,美国率先开始从理论上对海外非战争军事行动进行系统研究并付诸大规模实践。如美军最早将军队开展“海外非战争军事行动”的职能写入《美国武装部队的联合作战》(1991年)《陆军作战纲要》(1993年)《海军作战纲要》(1994年)《特种作战条令》(1995年)《联合作战纲要》(1995年)等各类作战条令里,并将之付诸实践。随后,日本、俄罗斯、法国、德国、英国、意大利等大国也均把海外非战争军事行动写入作战条令,将其作为军队的一项重要职能。于是乎,军事力量的海外非战争运用开始逐步成为各国军队的通行做法。
自上个世纪90年代以来,我国对外开放的步伐不断加快,“走出去”战略、“一带一路”倡议以及“构建人类命运共同体”理念的相继实施,随之而来的是我国海外利益开始遍及全球。同样地,我国也面临在非传统安全威胁的背景下如何有效捍卫我国海外权益以及履行国际义务的问题。然而,这些非传统安全威胁往往具有“跨国性”、“复杂性”、“动态性”、“突发性”等特征,因而,我国既难依赖传统意义上的战争手段予以解决,也难依靠国家强力部门所能消弭。于是,在以“和平与发展”为当今时代主旋律的背景下,一方面,为了有效维护我国的海外利益,另一方面,为了顺应国际社会的普遍期待,并向其提供更多的国际公共产品,我军也开始积极主动地从各个层面有计划、有步骤地遂行海外非战争军事行动。
一、我军遂行海外非战争军事行动的现状
近些年来,中国政府和军方有关部门非常重视海外非战争军事行动的开展,这主要体现在以下几个方面:
首先,在政策支持层面,中国政府在对外发布的《2008年中国的国防》《中国武装力量的多样化运用》(2013年)《中国的军事战略》(2015年)等多份国防白皮书中明确阐述了中国军队遂行海外非战争军事行动的重要性,将其视为打赢信息化条件下的局部战争能力之外的“第二序位”的能力或任务。
其次,在组织保障层面,中国政府和军方有关部门成立了诸多有关行动和协调机构,诸如中国外交部“涉外安全事务司”(2004年)、中国外交部及国务院有关部门“境外中国公民和机构安全保护工作部际联席会议制度”(2004年)、中国外交部领事司“领事保护处”
最后,在实践活动层面,我军积极参与、组织和开展了不同层次、不同类型、不同领域的海外非战争军事行动,这主要包括:第一,在国际维和方面,早在1990年,我军就在联合国维和框架内向中东派出了军事观察员,这可以看作是我军最早遂行海外非战争军事行动的实践。我国不但是联合国维和行动的主要出资国之一,也是安理会常任理事国中第一大出兵国。据统计,截至2018年12月,中国军队已累计参加24项联合国维和行动,派出维和军事人员3.9万余人次,13名中国军人牺牲在维和一线。中国军队在维和任务区新建、修复道路1.3万余千米,排除地雷及各类未爆物10342枚;运送物资135万余吨,运输总里程1300万余千米;接诊病人17万余人次;完成武装护卫、长短途巡逻等任务300余次。
由上可知,我国政府和军队在遂行海外非战争军事行动方面付出了巨大的努力,也取得了很大的成效。然而,我们也要深刻地认识到,从长远来看,我军遂行海外非战争军事行动所牵涉的国际关系非常复杂而敏感,其成功与否不但关系到我国军队和政府的国际形象,更关系到我国对外战略和国家复兴的实现。因此,遂行海外非战争军事行动不但需要军队自身拥有强大的行动能力,也需要政府提供有力的政策支持,更需要政府提供强有力的法治保障。2015年《中央军委关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定》中就曾指出:“一个现代化国家必然是法治国家,一支现代化军队必然是法治军队。深入推进依法治军从严治军,是全面依法治国总体部署的重要组成部分,是实现强军目标的必然要求,是深化国防和军队改革的重要保障,是确保部队有效履行使命任务和高度集中统一的坚强保证。”
二、立法保障:确保我军遂行海外非战争军事行动“师出有名”
师出有名,要充分运用法律这一国际通用语言的作用,宣示运用武装力量进行非战争军事行动的正义性、合法性,牢牢掌握话语主动权,以赢得国际舆论和广大民众的有力支持。涉外非战争军事行动是代表国家的国际性行动,法律关系复杂,行动、人员、装备等与国家主权和利益紧密相连,只有出台相关法律给予明确的定位,行动才能在法制轨道上顺畅进行。
(一)修改宪法以载入海外非战争军事行动条款
如前所述,为了应对来自非传统安全领域威胁的挑战,我国政府和军队在理论研究层面、实践活动层面、政策支持层面以及能力建设层面等就军队遂行海外非战争军事行动问题做出了及时的回应,但在法治保障层面依然严重滞后,其中一个突出的表现就是宪法至今都没有做出任何明确规定。即使最新版《宪法》(2018年修订)第29条的规定:“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动,参加国家建设事业,努力为人民服务。”也并没有能及时呼应我军遂行海外非战争军事行动的实践及有关政策的要求。不过,最新版的《国防法》(2020年修订)分别在第22条、第56条、第58条中明确提及了军队履行“非战争军事行动”职能,特别是第68条
(二)制定统一的《海外非战争军事行动法》
近年来,我军遂行海外非战争军事行动的样式日趋多样化,从海外维和到海上护航,从境外反恐到国际救灾,从武装撤侨到抗击疫情,从联演联训到军事交流,到处可见我军在海外执行任务的身影。虽然不同类型的海外非战争军事行动所要达成的任务目标各不相同,但这些军事行动都具有一定的共性,即都需要解决其合法性、规范性、有序性、组织性、应急性、专业性、联动性、协调性等问题。因此,为了在这些方面都能做到有章可循,应该制定一部可以统摄所有海外非战争军事行动的综合性法律。军队人大代表、北京军区副司令员白建军就曾指出,军事力量“走出去”步伐进一步加大,迫切需要完善的法律体系提供保障。要着眼为行动提供法理支持,出台完善基本法律法规,对军队参与国际安全事务的范围、职能、权限等做出系统规范。
(三)制定有关海外非战争军事行动的单行法
目前,国内已经制定的有关海外非战争军事行动的单行法非常稀缺,仅包括《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例》《中国人民解放军海军非战争军事行动纲要》、《中国人民解放军海上护航行动条例(试行)》等单行法规,而且,这些仅有的单行法规出台的时间也明显滞后。例如,我军早在1990年就向中东地区派驻了维和军事观察员,但直到20多年后才由中央军委发布了《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例》。再如,自2008年以来,我国海军依据联合国安理会有关决议的授权就已开始向索马里亚丁湾海域派出护航编队,但也过了差不多10年后才出台了《中国人民解放军海上护航行动条例(试行)》。因此,目前我们亟需补齐其它有关军事行动的法律短板:第一个是有关海外联演联训方面,这是近年来我军参加除“维和”及“护航”之外开展最频繁的一类海外非战争军事行动。自2002年我军与上海合作组织成员国吉尔吉斯斯坦军队开展第一次跨国联合军演以来,我军赴海外参加联演联训的对象早已突破上合组织成员的既定框架。这些行动不但涉及我军与外军在彼此领土上的法律地位问题,也涉及军队过境他国领土的法律地位问题。因此,在这方面,我们可依据有关国内法的规定,参照《上海合作组织成员国关于举行联合军事演习的协定》《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于举行联合军事演习期间其部队临时处于对方领土的地位的协定》以及《北大西洋公约缔约国关于其军队地位的协定》的有关规定,制定有关《中国人民解放军参加海外联演联训条例》,就参演人员法律地位、武器携带、组织指挥、军队过境、人员责任等问题做出具体规定。另外,基于对等互惠原则的考虑,还可同时制定《外国军队来华参加联演联训条例》或《外国军队入境法》。第二个是有关海外救灾方面,这也是近年来我军赴海外遂行非战争军事行动比较频繁的一个领域,并且呈现常态化的趋势。因此,我们可依据《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》《关于向减灾和救灾行动提供电信资源的坦佩雷公约》以及《关于在灾害救援中使用军事和民防资源的指导规则》等国际公约或国际文件的规定,结合《国防法》《突发事件应对法》《国防交通法》《军队参加抢险救灾条例》等国内法律法规的规定,制定有关《军队参加海外救灾行动条例》。第三个是有关海外撤侨方面,考虑到近年来海外地区局势的不稳定性和复杂性,以及我军赴海外参与利比亚撤侨和也门撤侨的实践,我们可依据《联合国宪章》等有关国际法以及《宪法》《国防法》《国家安全法》《突发事件应对法》《国防交通法》等有关国内法的规定,由中央军委适时制定《军队开展海外撤侨行动条例》,就撤侨时所涉及的组织指挥、武力使用、政策协调、海上护航等问题做出规定。
(四)修改国内有关法律以增加有关海外非战争军事条款
我国许多军事法律法规规章形成于计划经济和机械化、半机械化战争时代,与国防和军队建设、军事斗争准备的内外环境、目标任务、战略要求的发展变化相比,与战争形态、作战方式、战场空间、作战力量和战争制胜机理的深刻变化相比,与推进中国特色军事变革的新任务新要求相比,还存在诸多不相适应的地方。
三、司法保障:完善我军遂行海外非战争军事行动的法律适用
司法是法律实施的重要手段和方式。有关海外非战争军事行动的法律被制定出来以后,如果不能被有效地加以实施,那么,将会变得一纸空文,所谓“依法治军”和“从严治军”就会无从谈起,我军遂行海外非战争军事行动的法治保障也将无法实现。
与其它国内法不同的是,有关海外非战争军事行动的法律具有强烈的涉外性,其适用空间范围往往已超越了国家主权管辖范围,其效力范围因而延伸到了域外或海外,这就涉及了此类法律的域外效力与域外适用问题。“所谓法律的域外效力一般是指法律在本国管辖范围之外产生确定拘束力。实现国内法域外效力的过程,即为国内法的域外适用。国内法域外适用,是指本国针对位于或发生在本国管辖领域之外的人、物或行为适用本国法律规则的过程。”
例如,自2008年以来,随着联合国安理会通过一系列有关决议授权各国海军进入索马里亚丁湾海域武力打击索马里海盗,我国海军派出的护航编队在亚丁湾海域进行护航时就可能涉及对海盗罪的管辖问题。在理论上讲,海盗罪作为一种国际罪行,各主权国家都可以基于普遍管辖权对可能抓到的海盗进行司法审判。1982年《联合国海洋法公约》第105条就明确规定,“海盗船舶或飞机的扣押在公海上,或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方,每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机,和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚,并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动,但受善意第三者的权利的限制。”在实践中,由于有关国际公约大都只规定了并行管辖权的情形,并没有明确规定有关管辖权的优先次序问题,这就必然会使得有关国家在管辖权问题上产生冲突。在这种情况下,考虑到复杂的外交和法律问题,这就需要我国依据有关国际法的规定,通过与有关国家通过协商达成双边或多边条约来予以解决。不过,无论如何,我国国内法院在审判海盗时还需事先解决有关立法问题。虽然我国刑法第9条确立了针对海盗罪行的普遍管辖权,但我国刑法中并没有设定“海盗罪”这个罪名,这就给我国从司法审判的角度而有效打击海盗罪行带来了法律上的障碍。如1999年12月22日,广东汕尾市中级人民法院在公开审理“38人国际海盗集团犯罪案”时最终就只能以“故意杀人罪、抢劫罪”而非“海盗罪”判处索尼·韦、翁泗亮、贾宏伟、李长虹等13人死刑。因此,我国很有必要依据1982年《联合国海洋法公约》等国际公约的有关规定在刑法典中增设“海盗罪”,就海盗罪进行定罪量刑,并在刑事诉讼法中明确我国对海盗罪行的司法管辖权。
再如,如果我海外军事人员在所在国触犯了当地国家刑事法律,那么,这就可能牵涉到我国行使属人刑事管辖权与所在国行使属地刑事管辖权之间的冲突问题。如果没有特别国际协定的约定,我国赴海外参加非战争军事行动的军事人员由于并不是外交人员,因而并不能当然地享有《维也纳外交关系公约》所规定的有关外交豁免权。一般而言,在实践中,对于军人的刑事管辖权一般会交由其所属国进行专属管辖。如1990 年《联合国维持和平行动部队地位协定范本》第 47 条第 2 款规定,联合国维持和平行动军事部门的军职人员在驻在国领土上如犯任何刑事罪行,应由该人员所属的参加国行使专属管辖权。如果文职人员涉嫌实施刑事犯罪,驻在国政府与派遣国指挥官达成协议之后,可以由驻在国对其提起刑事诉讼。还有,在我军与外军在他国境内进行联合军演时发生的刑事案件,一般依据有关部队地位协定来予以确定。依据2005年《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于举行联合军事演习期间其部队临时处于对方领土的地位的协定》第20条的规定,派遣方部队的人员违反派遣方法律时,由派遣方行使管辖权;而派遣方部队的人员违反接受方法律时,由接受方行使管辖权。当双方均有管辖权时,侵犯派遣方财产或者安全的犯罪行为、侵犯派遣方人员的人身或者财产的犯罪行为以及派遣方部队人员执行公务时发生的犯罪行为,派遣方拥有优先管辖权,前述规定以外的犯罪行为,接受方优先行使管辖权。在这种情况下,针对军人的刑事管辖权,我们必须在《刑事诉讼法》《关于军队执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的暂行规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规规章中明确规定交由我国军事司法机关来进行专门审理。
四、执法保障:丰富我军遂行海外非战争军事行动的维权方式
除了司法保障问题,执法保障问题也是我军有关遂行海外非战争军事行动法律实施的一种具体方式,更是我军在遂行海外非战争军事行动过程中一种特别的维权方式。在这方面,我国海军在海外遂行有关海上护航和维权执法等各类非战争军事行动时就是一个突出的事例。
自1982年《联合国海洋法公约》通过以来,基于海洋资源争夺和地缘政治竞争的考虑,各国开始日益重视对海洋权益的维护。我国海岸线非常漫长,在东海、南海、黄海等海域与有关海岸相向或相邻国家的海洋划界和海洋权益的维护矛盾十分突出。特别是在南海海域,近些年来,争夺南海资源和岛礁权益更是日趋白热化。“南海各争端国在争议海域部署的执法主体呈现多元化,包括行政执法主体、军事力量和准军事力量,这也增加了对我国海上行政执法主体的威胁,随时构成对我国海洋权益的侵犯;同时意味着不同执法主体之间因授权来源、执法标准、武力使用限制程度等方面的不同而发生对峙的可能性在增加,也就势必导致各争端国之间矛盾和冲突的复杂化。这些内外压力都对南海维权执法任务提出严峻考验,也为海军通过遂行非战争军事行动来捍卫南海主权提供了契机。”
结语
考虑到海外非战争军事行动开展方式的多样性、主体参与的多重性、法律关系的复杂性等特点,我们必须在立法、司法和执法的法治轨道上统筹推进,坚持科学立法、严格执法、公正司法,为我军遂行海外非战争军事行动提供强有力的国内法治保障。惟其如此,我们才能在日后有关海外非战争军事行动的国际立法中获得主动权和话语权,“各个国家的立法解释、司法实践和实际做法,必将为海外军事行动国际规则的发展所参考和吸收。因此,谁在国家立法和国家实践上主动作为,谁就会在国际规则的制定和修改中具有更大的发言权和更多的影响力。”
注释
12007年8月23日,领事保护处正式升格为“领事保护中心”。
2该法第68条规定:“中华人民共和国遵循以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则,依照国家有关法律运用武装力量,保护海外中国公民、组织、机构和设施的安全,参加联合国维和、国际救援、海上护航、联演联训、打击恐怖主义等活动,履行国际安全义务,维护国家海外利益。”
来自:李伯军.我军遂行海外非战争军事行动的法治保障[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2022(01).