108号探案|| 数字货币作为犯罪对象的司法认定（全文实录）
——“108号探案”2024年第2期（总第7期）
主题：数字货币作为犯罪对象的司法认定
时间：2024年4月29日下午15:00
地点：南京市人民检察院法律政策研究室602会议室（南京市秦淮区秣陵路108号宁检大厦）
主办：南京市人民检察院、江苏省法学会案例法学研究会、南京检察案例研究基地、南京市检察官协会、南京市法学会刑法刑诉法学研究会
承办：南京市人民检察院
记录整理：唐洁；审校：李勇
按：“108号探案”是南京检察案例研究基地的研讨活动平台，“108号”取南京市检察院所在地秣陵路108号，“探案”取探究、探讨之义，每季度举行一次，就个案或类案疑难问题进行研讨。南京检察案例研究基地是全省首个案例研究基地，于2022年11月17日由南京市检察院与江苏省法学会案例法研究会、东南大学法学院、南京师范大学法学院共建，以服务“高质效办好每一个案件”为宗旨，立足南京本地，放眼全国，共同探究办案中遇到的难点问题，凝聚司法共识，在法律的框架内寻求公平正义的“最大公约数”，努力打造成有全国影响力的业务培训交流平台、案例发掘培育平台、检察人才成长平台。截至目前，已举办七期，研讨形成的共识成果对于解决办案难题起到重要推动作用，受到实务界和理论界广泛关注和好评，南京检察“沉浸式研究”“高质效办案”的文化品牌和形象逐步彰显。
往期链接：
108号探案第4期||自洗钱犯罪疑难问题司法认定(全文实录)
108号探案||非法经营电子烟法律适用研讨（2万字全文实录）
【共识摘要】
1.关于数字货币的财产属性问题。共识是数字货币可以成为财产犯罪的对象。这些今天最为一致的观点，基本上没有分歧，可以成为司法实践广泛采纳的观点。
2.计算机系统数据与财产犯罪的关系问题。达成共识的观点是从一重处，可以考虑想象竞合或者牵连犯，但是一致认为不是法条竞合。
3.关于价格认定。既然数字货币属于财产犯罪的规制对象，那么其必须要有个数额认定。目前实践中存在多种计算方法：（1）以被害人支付的成本和对价来认定。（2）有权机构鉴定，四川乐山案例。（3）按照销赃数额；（4）交易价格。目前国内禁止对比特币等进行鉴定估价，这条路走不通。总体来说，大家比较有共识的是，按照一定顺位：购买数额（被害人损失）——销赃价格——市场交易。既然数字货币具有财产属性，那么其价值认定应当与其他财产价值认定方法基本一致，原则上可以被害人损失（购买）为原则，无法查清购买价格或者明显不合理的，参照市场流通价格和销赃价格。比如被市场普遍接受的非稳定币，按照市场交易，参照外汇市场股票和外汇认定方法。
本期目录：
第一单元 数字货币的属性问题
第二单元 以数字货币为犯罪对象的案件定性
第三单元 涉案数字货币的犯罪数额认定
【内容摘要】研讨达成以下共识：
【研讨环节】
主持人 穆妍 南京市人民检察院法律政策研究室副主任
第一单元 数字货币的属性问题
【案例1】 2016年至2018年，被告人海某先后担任某公安局人员，主要职责为掌握计算机信息网络违法犯罪动态，侦查网络违法犯罪案件等。被告人海某利用上述职务上的便利，通过下属吴某，获取到该案中含有比特币信息的涉案电子数据，并将数据发送给了其朋友季某某(某网络科技有限公司负责人、技术人员)，请季某某帮其鉴别相关数据。季某某看后告知海某上述数据为比特币数据，但秘钥被二次加密，无法取出。后季某某破解上述比特币密钥并盗窃部分比特币，并将此事告知海某。海某得知季某某盗取涉案比特币后，要求季某某将比特币退回，季某某称公安机关无法追查，让其放心，且称海某以后如有资金需求可随时与其联系，海某默认了该行为。后被告人海某也未及时报告查处，而是多次向季某某索要现金共计450万元。因比特币大幅增值，2018年2月，被告人海某又以感兴趣为由向季某某索要比特币，并向季某某提供比特币存储地址，后于同年2月25日收受季某某贿赂200枚比特币，时价1200余万元。（案发后办案单位进行变现，得款人民币4822.72万余元，并上缴国库。）
主要问题：
上述案例中，海某利用职务便利收受他人的比特币，季某某窃取他人比特币，比特币作为犯罪对象的法律属性如何界定，是计算机系统数据还是货币、虚拟财产、商品等？
【发言】（每人8分钟以内）：
周颖 南京市玄武区人民检察院党组成员、副检察长
（案情见案例1。）
焦点：
比特币属性及犯罪行为性质的认定问题。
观点：
目前国家对比特币没有赋于合法地位，无法通过官方价格鉴定部门对其价值进行认定，本案中有观点就认为比特币没有财产属性，不能认定受贿数额。承办人检索案例及查阅有关文献资料及相应规范性文件，归纳关于比特币的属性目前存在以下三种观点：第一种观点：货币说，比特币属于虚拟币，是一种去中心化的电子货币，具备交易媒介、计量单位、价值储藏三项基本货币职能，应当作为货币的一种认定。第二种观点：商品说，比特币币是一种虚拟商品。比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。但是，比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。第三种观点：数据说，比特币是借助互联网数字技术形成的加密价值符号。虽然名为“货币”，但是由于它具有物理形态虚拟性、价值虚拟性、运行环境虚拟性等自然属性，无法成为真正货币。从法律属性角度看，比特币在本质上应当属于数据，但比特币不同于传统的计算机网络数据，而是一种去中心化的新型数据。
从刑事犯罪的角度，认定比特币是货币、虚拟财产还是计算机数据会直接影响到案件的定性，究竟是财产类犯罪、侵犯计算机信息系统数据类犯罪还是无罪。
就本案而言承办人认为比特币属于特定的虚拟商品，具有财产属性，受贿比特币的行为应当认定构成受贿罪。虽然比特币交易在我国国内属于非法金融活动，但比特币在境外可以流通，可以通过直接交易兑换成法定货币，境内也存在私下兑换的情况。截止目前，全球已有8个国家提供现货比特币ETF，某种意义上来说比特币已经成为黄金2.0，在流动性、隐秘性、不可篡改性、稀缺性等多方面可类比黄金，因此比特币类似于一种互联网上的商品，具有交换价值，符合“财物”的本质特征。国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，收受或者索取比特币的，属于收受他人“财物”的行为，应当认定构成受贿罪。反之若认定比特币不具有财产属性，则受贿比特币的行为不构成犯罪，将不利于新型、隐蔽犯罪、洗钱犯罪的打击和反腐败工作的开展，也不利于追赃挽损。
此外，承办人还认为受贿比特币的犯罪数额应当以行为日比特币交易最低额认定。受贿比特币应当既认定受贿犯罪情节，也认定受贿犯罪数额。虽然比特币具有去中心化的特点，交易价格是实时变动的，但每一日都有最低成交价格。行为人收受比特币当日受贿犯罪既遂，以犯罪当日比特币最低成交价确定为比特币的价值符合认定商品价值的客观规律。
比特币是科技高速发展的产物，涉比特币犯罪是一种新型的技术犯罪，在科技迅猛发展的信息时代，司法人员应当与时俱进，立体透视新型科技衍生下的犯罪新形态，于个案中精准界定罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以推进实现良法善治与司法公正的社会治理目标。
【与谈】（每人10分钟以内）：
1.陈新文（南京市人民检察院）
各位老师、专家、同仁大家好。众所周知，侦查机关在办理疑难复杂，疑雾重重的案件，需要抽丝剥茧，拨开云雾，案件真相得以水落石出。检察机关在办理疑难复杂案件同样需要抽丝剥茧，以事实为根据，再根据构成犯罪的认定原理和方法路径，准确定性和提出精准量刑建议。今天请各位老师和专家共同研究探讨数字货币的相关法律问题，就是为今后更加精准适用法律，保障法律的正确实施提供智慧。
正如本单元的问题，数字货币，比特币作为犯罪对象的法律属性如何界定，是计算机系统数据还是货币、虚拟财产、商品等？只有明确数字货币的属性，才能进一步准确认定数字货币作为犯罪对象的定性和犯罪数额及规则。
个人认为数字货币分为法定数字货币（如数字人民币，目前正在推广试行以下简称“数字货币”）和民间数字货币（如比特币、以太坊、泰达币为代表，以下简称虚拟货币），民间数字货币是由个人或团体通过计算机算法挖掘而出，不依赖于主权国家信用。
司法实践中在数字货币犯罪案件的定性出现分歧，究其根源在于数字货币的法律属性或者刑法属性及财产属性等均未有明确规定。个人认为，数字货币应当纳入侵犯财产罪的客体范围。
1.刑法属性。个人认为仅从刑法规范而言，当虚拟货币作为犯罪的客体或工具时，其自身的法律属性决定着犯罪行为所侵犯法益的性质，也就决定着罪与非罪、此罪与彼罪的判断标准更容易被接受。
2.财产属性。2013年中国人民银行等部委颁布的《通知》，2017年中国人民银行等七部门颁布的《公告》，2021年中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会等联合发布《关于防范虚拟币交易炒作公告》，均否定了虚拟货币的货币属性。2013年《通知》规定：“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位。” 2021年《十部门公告》）第一条第（二）项规定：开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、买卖虚拟货币等，一律严格禁止，坚决依法取缔。但公告中并未将所有的虚拟货币买卖行为都认定为非法金融活动而予以禁止。2021《十部门公告》还规定，对于未涉及破坏金融秩序、危害金融安全的虚拟货币交易行为，行为人风险自担、责任自担。也就是说现行的法律政策尚未完全禁止。
从虚拟货币或数字货币的交易或转换来看，其财产价值得到了体现。行为人窃取比特币等虚拟货币的目的并非是为了获取计算机数据，而是为了获取财产性利益，认定非法获取计算机信息系统数据不能完整评价行为人的行为。也就是说，虚拟货币尽管在我国不被认定为货币，但财产属性没有否定。
3.从讨论的案例中已经看出。虚拟货币已经成为财产犯罪对象。以非法占用为目的，通过非法手段取得他人数字货币的，应当按照财产犯罪处理。虚拟货币不同于毒品、文物等。在司法解释出于对占有保护的目的，而规定盗窃、抢劫、诈骗毒品等违禁品，构成相关财产犯罪的情况下，数字货币成为财产犯罪对象，现实中已经有多起案发。
综上，在现行的法律政策框架下，公民个人或企业主持有的法定数字货币和民间数据货币，应当认为均具有财产属性且可以作为财产犯罪的对象。
以上的认识，不当之处请批评指正，谢谢。
2.郭旨龙（中国政法大学网络法学研究所，线上发言）
感谢李主任的邀请，非常高兴以线上的方式跟大家汇报一下关于虚拟货币，特别是对比特币的属性的一些看法。
首先我先从这种法秩序统一观的角度去探讨虚拟货币，特别是比特币的属性应当是什么？我认为在民法典颁布实行的背景下，通过民刑一体化的法秩序的统一考虑，考虑财产的代际变化发展，虚拟货币本身应当被纳入刑法保护的财产范围。
首先，我们国家从2013年到2020年，有关部门以中国人民银行领先出台了三个相关的文件。2013年的规范性文件早已经认可比特币应当是一种特定的虚拟商品，个体之间可以自由买卖，这符合维护公平交易秩序的民商事法的立法初衷。但是2021年的政策风向有所改变，规定“参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担”，这里关键就在于如何从民法的角度去理解什么叫做“违背公序良俗”“相关的民事法律行为无效”“如何承担相关的损失”。我们可以收集到一系列的民事司法的案子，民事司法当然也会有争议，但是它的主流方向应该是说我国法院对于比特币的法律定位形成了较为统一的意见，认定其为虚拟财产。在买卖合同纠纷、财产损害赔偿纠纷、网络侵权责任纠纷等等案件当中，法院都认为比特币是财产，应当受到民事法律的保护。另外还有不当得利纠纷案，也认为其他的虚拟货币（如泰达币）也属于财产。特别值得注意的是，上海市高级人民法院的公众号发布过一个案件“陈某申请执行施某某其他所有权纠纷案”，认定比特币具有财产属性。这个2022年推送的案子被评为全国法院系统2021年优秀案例。这里可以延伸思考的是，在民法上通过赠与、继承、破产清算等等，都可以很自然地预料到我们每一个自然人或者说公私法律主体都可以合法的获得比特币，以及其他的虚拟货币的财产权，继而继续流转。
那么在刑事司法里面，如何承认比特币以及其他虚拟货币的财产属性呢？《刑法总则》第九十二条列举了公民私人所有的财产范围，第四项“其他财产”我认为可以进行与时俱进的扩张解释，包括比特币等虚拟货币。怎么样进行解释？其实我们的司法解释已经有此动向。2021年初国务院公布了《防范和处置非法集资条例》，第十九条规定了“对于从事各类虚拟货币业务等名义吸收资金行为的调查认定”，这已经暗含了比特币等虚拟货币可以成为资金。2021年底最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，其中有一项修改为“以虚拟币交易等方式非法吸收资金的，符合第一条相关条件的，应当认定为非法吸收公众存款罪”，这里将虚拟币认定为是一种存款。非法集资类的虚拟币交易要求承诺还本付息或者给付回报，主要是代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易，此类交易当中获取的虚拟货币就是非法集资当中的资金，如果行为人具有诈骗的故意，非法获取的虚拟货币就是融资诈骗当中的对象，也就是财物。
延伸开来，我们也可以看到，在虚拟货币不断翻新和涌现的当下和未来，不管是刑法总则里刑事没收制度的适用，还是本案中体现出来的贪污贿赂犯罪的花样翻新，以及司法解释里面体现出来的非法集资、洗钱、掩饰隐瞒犯罪所得罪等犯罪中的翻新，都意味着如果我们不将比特币等虚拟货币认定为财产的话，会给处罚带来极大的漏洞，因为并不是在所有的案件中都能够适用计算机犯罪。比如说我们今天一开场提到的这个案子，就并没有破坏计算机信息系统安全，也可能谈不上非法获取计算机信息系统数据。
另外我们可以看到人民法院新上线的案例库，案例库的案例是有比较强的参照意义的。可以看到，至少有4个案子承认了比特币等虚拟货币的财产属性。首先有三个案子都是诈骗、集资诈骗，非法吸收公众存款的案子承认了泰达币的财产属性。另外还有一个案子是抢劫案，承认了比特币的财产属性，强迫被害人购买比特币再进行抢劫。其实这种案子在英国牛津前几年已经出现了，有几个人翻墙入室直接殴打被害人，让他现场转账将比特币转到另外一个人的指定账户。英国学者评论认为，在当代，因为比特币的安全性比较高，通过侵入计算机的方式以技术性的方式去获取这种公钥私钥是比较难的，所以犯罪人他反而回到了传统的方式，比如说抢劫、诈骗、敲诈勒索，特别是抢劫和敲诈勒索，这反而更加的常见。就像我们一开场讨论这个案子，其实是在受贿的过程当中，他施加了多种威逼利诱的手段，获取相关的比特币。
最后我们再回头看一看，2021年的中国人民银行以前的司法政策，为什么说违反公序良俗的交易无效，并且还做出了其他相关的规定，比如虚拟货币不应也不能作为货币在市场上进行流通，虚拟货币相关业务活动属于非法经营活动，这些活动一律严格禁止，坚决依法取缔。这就意味着我们现在对于比特币的功能是要进行区分对待的，在数字经济的讨论下进行区分对待。它作为金融产品不能得到我们国家的认可，也不能受到刑法的保护；作为货币也不能得到认可和保护。但是作为这种普通的财产，在公民个人之间进行交易的对象是可以受到法律的保护的，这就是进行区分对待。具体来说，我们的数字经济如果要发展的话，首先要规定财产安全，反对盗窃、抢劫、敲诈、勒索、诈骗等等，以及规定合同安全、反对欺诈等等，这样就能够对我们每一个数字经济的个体，追求自我稳定的社会秩序，具有基础性的作用。
第二，刑法还规定了市场的界限，也就是能够被买卖的对象是什么、能够被允许交易的类型是什么、能够缔结交易合同的主体是什么，由此综合规定能够商品化的虚拟货币及其能被交易的条件。2021年的比较严格的文件，其实是说不能有一个中心化的节点进行虚拟货币的运营，但是对于公民个体之间私下的交易，并没有达到规模化的冲击经济社会的秩序的程度，基本没有产生这种风险的可能性，所以法律仍然是允许的。所以我们可以看到侵犯虚拟货币的立场，不管是敲诈、勒索、抢劫、盗窃等等，这些罪行基本上不涉及扰乱金融秩序问题，反而侵犯了公民个体之间的财产秩序。因为我们一开始说了要反对盗窃、欺诈来维护公民的财产安全和合同安全问题。
综上我们可以得出一个结论，也就是说2021年的这样一个规范性文件，的确是多年来最为严厉的一个文件，它严格禁止了由第三方的中心化的节点进行的定价服务、信息中介服务以及接受投资等行为。个体的投资类交易的确是被严格禁止了。但什么叫做投资？就像2021年底的集资诈骗和非法集资的司法解释，提到了虚拟币交易类的非法投资的界定，投资就意味着有第三方作为一个中心化的节点，接受不固定多数人的投入，然后承诺从它这里大家可以获得回报。投资人正是因为有了获利回报，才能刺激投资，甚至大肆的投机，引发金融风险，甚至是宏观性的经济风险。但是我们普通公民之间的自发的资金交易，规模是可控的，仍然是法律所允许的，这个时候就不存在着法律所禁止的投资，所以我们把这个会要求对他的财产秩序不允许欺诈、抢劫等等，对此对这样的秩序进行保护，我们的财产秩序是可以得到认可的。
以上就是我从民刑一体化和经济秩序下对于经济政策的辩证认识得出的结论：比特币等虚拟货币可以是财产，公民个体之间可以将它作为交易对象，民法、刑法应当给予必要的财产秩序的保护。谢谢大家，请大家多多指教。
3.车浩（北京大学法学院，线上发言）
各位领导专家和检察同仁，大家下午好。谢谢李勇主任的邀请，参与今天的研讨会。“108号探案”已经成为南京检察的一个名片和品牌的活动，在全国范围内都很有影响力。今天的主题是“数字货币作为犯罪对象的司法认定”，这个选题非常好。近年来数字货币呈现出蓬勃发展的态势，但是与此同时针对数字货币的犯罪活动，以及利用数字货币洗钱的犯罪活动，也呈现出快速增长的趋势。在这种情况下，实践中涉数字货币的各种案件如何定性，就成为值得研究的问题。
其中的核心以及本单元的案例所引发的讨论，数字货币到底是计算机犯罪的对象，也就是数据，还是财产犯罪的对象。对于这个问题我认为首先是提问的方式需要修正，不是问数字货币是数据还是财产，因为这样就相当于把数据和财产放在同一个层面里面进行比较和选择，但是两者的关系并不是这样。数据不是一个和人身法益、财产法益相平行的事物。不能说数据的属性，数据是具体语境判断下的产物，当它体现为个人信息的时候，它当然是属于侵犯个人信息罪的对象，当它具有财产属性的时候，当然就可以成为财产犯罪的对象。因此对此的正确理解应该是：首先，数字货币毫无疑问是一种数据，当行为人以符合计算机犯罪的构成要件的行为方式获取数字货币的时候，当然是构成相应的计算机犯罪；其次，如果这种数字货币还具有财产属性，那么它当然也可以构成盗窃、诈骗的对象以及受贿罪的对象。
那么接下来的问题才是“数字货币具有财产属性吗”。我认为对这个问题要回溯到财产犯罪的教义学的基本原理。从历史发展的过程来看，财产犯罪的概念经历了很长时间的发展，当前刑法理论上比较妥当的观点是法定经济财产说，也就是以经济思考为起点，同时以法律保护重要性标准进行限制。我个人采取这种观点，简单的说：判断一个事物是否属于财产，首先看它在社会交往中是不是体现出一种事实层面能够进行交换，有经济价值；其次，有经济价值还不够，在此基础上还要看这种交换活动是否被法秩序允许。
那么明确这个之后再来考虑数字货币问题。首先，在绝大多数案件里面，数字货币具有事实上的经济价值，这个交易就证明了它具有可交换性这一本质特征。其次，我们还要考察数字货币交易是不是被包括各部门法在内的整体法秩序所接受，这个要放在包括刑法在内的整个的我们国家的货币政策和金融监管在内一起来做出判断。
刚才发言也提到我们国家关于数字货币的管控措施经历了几个阶段。在2013年的通知当中是认为虚拟货币具备财产属性，可以作为财产去交易，是一种虚拟商品。第二个阶段是禁止交易平台从事虚拟货币，但是也没有完全禁止个人持有、交换数字货币。第三个阶段也就是2021年的时候，是最严格的体系，这个体系的管控是把数字货币的相关业务活动定义为非法金融活动而严厉禁止。在这种情况下，我们可以看到数字货币的交易在法律上的空间越来越小，但是不是说完全被禁止呢，我觉得这个问题还是可以讨论。我们可以对比刑法上的其他的违禁品，比如毒品、枪支等在实际的地下黑色的交易过程中，当然是具有经济价值，符合财产属性。但是在法秩序上明确规定不得持有违禁品，因此在第二个层次上，完全不会由于自己的持有而否定财产属性。与之相比，我们就会发现包括比特币在内的数字货币，虽然目前的政策不允许在交易平台上交易，但是对于个人的持有和交易没有完全禁止，而是做了各种严格限制的条件。按照2021年的通知，如果个体对数字货币的投资没有违反公序良俗，那么相关法律行为依然有效。
我们再注意一下，即使在民事行为上认定为无效，也不意味着在刑法上就完全不能认定为有效。随着理论和实践的发展，我们已经初步认识到刑法判断的实质性和独立性，不是完全以民法上的权利来判断的事实。比如说根据非法拘禁罪的司法解释，为了索取高利贷不受民事法律保护的债务而拘禁他人，并不是按照抢劫等财产犯罪论处，而是按照非法拘禁这样的人身犯罪来论处。再比如刑法修正案十一中增设了第二百九十三条追踪非法债务的规定，使用暴力胁迫的方法催收高利贷，等于产生了非法的也不构成抢劫罪和敲诈勒索的财产犯罪，而是按照妨害社会管理秩序类的轻罪去认定。由此我们可以看出，在刑法上对于赌债、高利贷等民事法律不予保护的债务，也没有跟随民法的认定而否定其财产性质。相反，对于赌债债权、高利贷的放贷，当他们去索要赌债和高利贷的时候，刑法实际上不否认其中有事实层面的索要财产根据，因此排除非法占有目的，排除财产犯罪。
综上，即使比特币等数字货币的交易在民事法律上无效，也不能直接等同于在刑法上直接就无效，无非就是数字货币的个人持有和交易在整个法秩序当中可以进行。总体来看，针对数字货币是不是财产没有一个本质界定，国外的规定也好，理论上的探讨也好，司法意见也不能根据个别经验进行归纳。要回到刑法的基本原理，结合我国不同阶段的情况进行判断，对这个问题的回答完全可能随着时代的发展和政策的调整而不断变化。从现阶段来看，数字货币在我国的法律秩序空间比较小，但没有被完全禁止，它不属于违禁品，在事实上能交易、具备经济价值，能够认定为财产。这是我的基本观点。
第二单元 以数字货币为犯罪对象的案件定性
【案例2】2018年3月至7月间，被告人杜军在上海元长信息科技有限公司担任安卓开发工程师。同年6月期间，被告人杜军在负责该公司的“斑马钱包”软件安卓系统维护的过程中，私自添加代码，使使用该版本“斑马钱包”的安卓手机用户的账号私钥自动上传至自己私人的腾讯bugly账号内，并筛选出有ACG虚拟货币的八个账号。同年9月27日，杜军使用自己的手机登陆八个“斑马钱包”账户，将3473009个ACG虚拟货币合计人民币约五十余万元，转至自己控制的“斑马钱包”账户内，其中包括在南京市浦口区顶山街道七里桥北路1号12栋工作的被害人张宁军的1824000个ACG虚拟货币。后杜军将其中的400个ACG虚拟货币转至用于兑现的澳大利亚Ucoin网站，共计获利人民币约60元。案发后，杜军已退还所有ACG虚拟货币。
【案例3】犯罪嫌疑人金某系南京猎链网络科技有限公司法人，犯罪嫌疑人马某某是其发小。两人于2021年6月份左右，与马来西亚定居的徐远达、“杰可”（音）合作“COINLIST”打新的虚拟币项目。“COINLIST”相当于中介平台，通过每日签到、答题、转发等完成任务，就有几率被认定为“中签号”，“中签号”可用比市场正常购买价格低得多的私幕价，购买还未正式发售的虚拟币，等虚拟币正式发售时，将预售购买的虚拟币卖掉赚取差价，虚拟币使用的是USDT泰达币，参考的是美元汇率，1USDT等同于1美元，可在平台内部买卖。
在四人合作期间，犯罪嫌疑人金某、马某某商量，通过犯罪嫌疑人金某此前编写的可以获取别人电脑的权限的木马，盗取他人电脑内的“COINLIST”账号、密码，从而节省购买“COINLIST”账号成本费用。犯罪嫌疑人金某负责技术、犯罪嫌疑人马某某负责具体操作，具体而言，犯罪嫌疑人马某某找打新项目的微信群、QQ群，购买“帝师”“过人机”等操作的软件；犯罪嫌疑人金某一方面将木马软件植入“帝师”等操作的软件里，由犯罪嫌疑人马某某发至打新项目的微信群、QQ群内，以卖软件、免费试用等方式诱骗他人点击安装，另一方面，将植入木马的“CE修改器”等软件链接挂在百度搜索等网站上，在他人搜索相关知识并点击下载时，自动链接提前设置好的阿里云服务器下载木马程序。他人电脑被植入木马程序后，在开机并联网的状态下，犯罪嫌疑人马某某会通过木马程序来远程控制他人的电脑，登录被害人的虚拟币账号并把密码修改掉，用来做虚拟币购买还未正式发售的虚拟币新项目，正式发售时将其卖掉赚取差价；同时，如果这些账号内有虚拟币，会直接卖掉，并兑换人民币。经审查，非法控制他人计算机50余台，获利约19万元。
主要问题:
1.案例2的定性是非法获取计算机信息系统数据罪还是盗窃罪？
2.案例3通过木马程序控制他人计算机购买虚拟币能否认定非法控制计算机信息系统罪？其中账号内有虚拟币的直接卖掉如何定性？
3.涉及到的计算机类犯罪与财产犯罪的罪数关系问题，数罪并罚还是从一重处？
【发言】（每人8分钟以内）：
1.安媛媛 南京市浦口区人民检察院检察官
关于杜军非法获取计算机信息系统数据罪：
一、基本案情
杜军，男，1988年7月13日生，原上海元长信息科技有限公司员工。
2018年3月至7月期间，被告人杜军在上海元长信息科技有限公司担任安卓开发工程师。同年6月期间，被告人杜军在负责该公司的“斑马钱包”软件安卓系统维护的过程中，私自添加代码，使使用该版本“斑马钱包”的安卓手机用户的账号私钥自动上传至自己私人的腾讯bugly账号内，并筛选出有ACG虚拟货币的八个账号。同年9月27日，杜军使用自己的手机登陆八个“斑马钱包”账户，将3473009个ACG虚拟货币合计人民币约五十余万元，转至自己控制的“斑马钱包”账户内，其中包括在南京市浦口区顶山街道七里桥北路1号12栋工作的被害人张宁军的1824000个ACG虚拟货币。后杜军将其中的400个ACG虚拟货币转至用于兑现的澳大利亚Ucoin网站，共计获利人民币约60元。案发后，杜军已退还所有ACG虚拟货币。
2018年11月4日，被告人杜军主动至公安机关投案，后如实供述了自己的所有罪行。
2019年12月13日，浦口区检察院以杜军涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪向浦口区法院提起公诉，2020年1月14日，该法院判决杜军犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
二、存在的争议问题
1.杜军的行为应认定为盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪。
本案中，一种观点认为，杜军采取秘密窃取的手段，盗取他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪；另一种观点认为，本案中的ACG虚拟货币并不具备财产属性，其行为应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
承办人赞同第二种观点：首先，杜军的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪中的“侵入”的行为手段。杜军系通过植入木马程序获取用户的钱包账户私钥，相当于取得银行卡的账户、密码，后再登录他人钱包转移虚拟币。其次，案件办理时，司法实践中普遍不认为虚拟货币具有财产属性。根据2017年9月4日央行等七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》的规定，“代币或虚拟货币是不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”以及2013年央行等部委《关于防范比特币风险的通知》的规定，“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”虚拟货币其本质上是一段二进制形式存在的一组计算机编码，且无法在国内进行公开交易，价值认可也是在部分社群，尤其是一些小众货币，其价值。最后，考虑罪责刑相适应的原则，杜军获得虚拟货币后并没有全部变现，只兑现了约60元的人民币，案发后也归还了全部的虚拟货币，如果认定其行为构成盗窃罪，可能会判处十年以上有期徒刑，但是综合其主观恶性、获利情况、认罪悔罪的表现，认定为非法获取计算机信息系统数据罪更加适宜。
2.杜军的行为系数罪还是一罪？是否构成盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合？
本案中，杜军一共有两种行为，先行为是在钱包系统维护时植入木马程序，获取用户的钱包私钥；后行为是利用私钥登录用户的钱包，转移其中的虚拟货币。先行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，但是该行为与后行为系牵连关系，目的是为了转移虚拟货币，因此杜军先行为系手段行为，后行为系目的行为，实质上数罪，但是只按照一个罪名处理，属于处断的一罪，应该从一重处罚。但是前后两个罪名我们都认定为非法获取计算机信息系统数据罪，且后一行为认定为“情节特别严重”的情形，对其判处三年以上七年以下有期徒刑。
2.宋洁 南京市六合区人民检察院检察官
各位专家、领导、同事：
大家好，非常荣幸能参加今天的研讨活动并发言。当前计算机犯罪纷繁复杂、日新月异，如何准确认定计算机类犯罪以及该类犯罪与财产犯罪的关系，一直是我办案中的难点，下面我向大家汇报我办理的一起案件并浅谈办案中的心得体会。
本案基本案情：金某系南京猎链网络科技有限公司法人，本科系计算机软件专业、喜欢黑客类电脑技术，马某是其发小。两人于2021年6月左右与他人合作虚拟币打新项目，即购买虚拟币软件账号、密码，通过“COINLIST”等中介平台完成每日签到、答题、转发等相应任务后，该账号就有几率被认定为“中签号”，而“中签号”可用低于市场价格的私幕价购买还未正式发售的虚拟币，等虚拟币正式发售时，将此前购买的虚拟币卖掉赚取差价。虚拟币使用的是USDT泰达币，1USDT等同于1美元，可在平台内部买卖。
因购买虚拟币软件账号、密码成本过高、利润较少，金某与马某合谋，通过金某此前因个人爱好而编写的可以获取他人电脑权限的木马程序，盗取他人电脑内的“COINLIST”等中介平台的账号、密码，从而节约成本。一方面金某将木马程序植入“帝师”等软件，由马某发至虚拟币打新项目的微信群、QQ群内，以卖软件、免费试用等方式诱骗他人点击安装；另一方面金某将植入木马程序的软件链接挂在百度搜索等广告网页上，在他人搜索相关知识并点击下载时，会自动链接金某提前设置好的阿里云服务器下载该木马程序。他人电脑被植入木马程序后，在他人电脑开机并联网的状态下，马某会通过木马程序远程控制他人电脑，获取虚拟币软件账号、密码并及时修改密码用于虚拟币打新项目来牟利；同时如果这些账号内有虚拟币，会直接卖掉，并兑换人民币以此牟利。经审查，金某、马某非法控制他人计算机50余台，获利约19万元。
本案在办理中，存在几个方面的问题值得探讨，下面我从三个方面进行汇报。
1.木马程序控制他人计算机购买虚拟币能否认定非法控制计算机信息系统罪？金某、马某的行为分为通过木马程序控制他人计算机—获取计算机内虚拟币账号、密码—做拉新项目购买虚拟币牟利三个步骤，前两个步骤都触犯计算机类犯罪，主要动机都是牟利，直接反应于第三个步骤，即减少购买虚拟币账号成本间接获利和利用该账号做拉新项目购买虚拟币直接获利。一方面，行为人利用木马程序非法控制他人计算机信息系统，通过实施特定的操作行为获利，该行为未破坏计算机信息系统的数据和功能；另一方面，行为人利用木马程序非法控制计算机信息系统后，非法获取计算机系统中的“软件账号、密码”等数据，侵犯了计算机信息系统安全。由于“虚拟币软件账号”的财物性质存在争议，个人认为，应按照具体个案的证据情况认定非法获取计算机信息系统数据罪或非法控制计算机信息系统罪。
2.金某、马某会将控制的计算机内虚拟币直接卖掉，该如何评价？该行为实际上是窃取虚拟币直接牟利。一种观点是构成危害计算机信息系统安全类犯罪。理由是虚拟货币的法律性质存在争议，将其解释为“财物”缺少法律依据。一种观点是构成侵财类犯罪。理由是非法获取虚拟币除危害计算机信息系统安全外，还侵犯了被害人的财产权，行为人获取虚拟币只是手段，最终目的是交易获利，且若窃取财物数额特别巨大，最后仅认定非法获取计算机信息系统数据罪等犯罪，容易引发罪责刑不相适应的情况。个人认为，虚拟币虽然以数据形式呈现，但与现实财产存在一套固有的、自发的换算和交易机制，具有财产属性，可以评价为刑法意义上财产。行为人以牟利为目的将控制的计算机内虚拟币直接卖掉，同时触犯计算机类犯罪与财产犯罪，如何评价就涉及要探讨的第三个问题，即。
3.计算机类犯罪与财产犯罪的罪数关系问题。是牵连犯、吸收犯抑或想象竞合、法条竞合？理论界和实务界分歧较大，直接影响罪名认定和刑罚裁量。关于该点个人并没有成熟的意见，倾向于按照刑法第287条规定，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚”，即以“财产犯罪”论处。
以上思考和认识请各位领导和专家批评指正。
【与谈】（每人10分钟）：
1.刘儒香（中华全国律师协会刑委会委员、高朋律师事务所高级合伙人、江苏律师刑事合规委副主任）
作为唯一的实务一线律师，很荣幸参与本次探案与谈，就三个主要问题表达如下观点：
一、案例2的定性是非法获取计算机信息系统数据罪还是盗窃罪？
我认为应定非法获取计算机信息系统数据罪而不是盗窃罪。
首先，非法获取计算机信息系统数据罪侵犯的主要客体是计算机信息系统的安全，盗窃罪侵犯的客体是公私财物所有权，因此，对虚拟货币法律属性的判断成为本案定性的关键，虚拟货币如不属于刑法保护的财产，则不能构成盗窃罪。
其次，有关虚拟货币法律属性问题。现有的法律法规对虚拟货币的财产属性是予以否认的。
2017年9月中国人民银行等七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》指出虚拟货币发售、流通进行融资行为的非法性，并明确禁止交易平台上虚拟货币的兑换、买卖等服务。否定了虚拟货币的财产属性。因此2017年9月之后，虚拟货币已不具有刑法意义上的财产属性，不应作为刑法上的财产予以保护。本案发现于2018年3月至7月， 在该时间节点之后。其后十部门《2021年通知》更是完全否定了虚拟货币的财产属性。
最后，从刑法的保障机能看，刑法应当是谨慎的，在盗窃罪相较于非法获取计算机信息系统数据罪属重罪的情况下，当下也不应定盗窃罪。适用非法获取计算机信息系统数据罪可以罚当其罪，实现罪责刑相适应。
二、关于案例3通过木马程序控制他人计算机购买虚拟币能否认定非法控制计算机信息系统罪？关于当“账号内有虚拟币的直接卖掉如何定性？”
我应认定为非法控制计算机信息系统罪。该案例中通过植入木马程序的方式，远程控制他人的电脑,登录他人虚拟币账号并修改密码，进而达到低成本或零成本购买虚拟币新项目的目的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款“采用其他技术手段”非法控制计算机信息系统的行为。上述行为并未造成所控制的系统功能实质性破坏或者不能正常运行，不应当认定为破坏计算机信息系统罪。（这个观点与欧阳本祺教授的观点相对）这个观点有相关指导案例予以支持【最高人民法院关于发布第26批指导性案例的通知法〔2020〕352号 / 2020.12.31发布”指导案例145号”张竣杰等非法控制计算机信息系统案】
关于当“账号内有虚拟币的直接卖掉如何定性？”
我认为应当评价为事后不可罚的处置行为，作为非法控制计算机信息系统罪的情节予以考量。首先本案中的“卖掉行为”包含于“控制行为”之中，不能脱离“非法控制行为”单独构罪，根据《刑法》二百八十五条法律条文即可解读。“非法获取、非法处理”行为属于“非法控制行为”的题中之义。【《刑法》二百八十五条规定“非法控制计算机信息系统”的行为方式为“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的。”】
其次，根据2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对于“非法控制计算机信息系统”入罪情节就有违法所得或造成损失明确规定。显然，本案中非法控制计算机信息系统后卖掉其中的虚拟币违法所得的行为应当评价为事后不可罚行为，仅应作为非法控制计算机信息系统罪的情节予以考量。
【一、非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：
（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；
（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；
（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；
（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（五）其他情节严重的情形。】
三、涉及到的计算机类犯罪与财产犯罪的罪数关系问题，数罪并罚还是从一重处？
答：刑法第287条规定，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。该条已经明确规定对该种犯罪应当以目的行为作为其定罪量刑的依据。但司法实践中，行为人单纯出于报复、泄愤动机而破坏计算机系统的情况较为少见，更多的是通过控制计算机信息系统来实现非法获利的目的，由此很容易出现同时触犯不同罪名的情形。
当下，因虚似货币法律地位无法确认时，该法条可能无法直接适用。那么就要进一步根据个案进行分析。
（一）如果只有一个犯罪故意，因数行为触犯数条款，表现为竞合犯或牵连犯，应当从一重处。
在这类行为模式中，行为人仅有一个犯罪故意，对应一个目的行为，但与该目的行为相关联的手段行为又触犯其他条款。此时，依据刑法主客观相一致的原则，数罪并罚明显不合适。例如，行为人非法获取计算机信息系统数据高度可能非法侵入他人计算机信息系统。再如，为了盗窃支付宝内的货币财产非法控制他人计算机系统，其主观目的仅有一个盗窃，也难以被评价为数罪并罚。
（二）如果基于完全相互独立的犯罪故意，进而因数行为触犯数条款，则应当数罪并罚。
在这类行为模式中，行为人不同的犯罪故意相互独立，不存在任何关联关系，又基于数个犯罪故意进行数犯罪行为，符合数个罪名的构成要件，如果仅以一罪论处，难以做到罪责刑相适应。例如，行为人非法获取计算机信息系统数据后，发现某些数据能够对被害人产生威胁，进而萌生敲诈勒索的犯罪故意并实施完成。此时，应当进行数罪并罚。
2.欧阳本祺（东南大学法学院）
这个问题很重要，也是很有争议的。它涉及到很多方面的问题，其中最核心的或者是最关键的一个问题，就在于我们如何来理解计算机信息系统、数据以及信息三者之间的关系。
计算机系统是有分层构造的，从刑法角度来讲，可以分为三层：第一层是物理层，物理层就是指计算机信息系统；第二层是逻辑层，就是其协议和数据；第三层是内容层，是通过系统逻辑所展现出来的信息，比如说电影、著作。
那么如果说是对计算机信息系统进行一些传统的犯罪，比如说我把这个计算机系统砸掉，可能是破坏公私财物罪。如果说是对计算机信息系统盗窃，比如偷 U盘、主机，可能是盗窃罪。如果我采用的是技术手段，对计算机系统进行非法的侵入、控制、干涉，那么会构成285条相关的计算机犯罪。这是第一个层次。
而计算机系统是什么？计算机系统是个数据的处理器，数据是计算机系统的处理对象，计算机犯罪因此和数据犯罪是一个上下游的关系。因此在第二个层次--逻辑层，是由一些协议与软件构成的，是一系列按照特定顺序所组成的计算机数据。从技术上来讲，数据是0和1的二进制的比特流。从内容上来看，数据是一个记载信息的电子工具。因此直接获取数据本身就会构成犯罪，刑法第285条第二款“非法获取计算机信息系统数据罪”，在司法实践当中会把“计算机信息系统数据”作扩大解释，将所有获取数据的行为都作为利用刑法第285条第二款非法获取数据来处理。还有一个是刑法第286条第一款的破坏计算机信息系统罪。但实际上刑法第286条第一款和第285条第二款有天壤之别：286条第一款是破坏计算机信息系统罪，是一个计算机犯罪，相当于一个计算机的信息系统干扰罪；285条第二款是数据犯罪，相当于欧盟的网络犯罪公约的数据干扰罪，相当于一个数据干扰罪。所以第二个层次的逻辑是计算机系统所处理的数据，那么在这一层，比特币也好，拷贝个人信息、视频、音频等等，都是作用的数据的非法获取。
第三个层次是内容层，是数据通过计算机系统所展现出来我们所看到的画面。内容层可以体现为像电影电视、著作等知识产权，还可以是像人像、个人信息等人格利益，还有财产利益，比如我们讲的虚拟货币，它无疑具有财产属性，至于财产属性是否属于货币，这个刚才陈新文主任讲了，有一个法定的和民间的，即使我们国家的法律并没有认可虚拟货币的货币属性，但它无疑具有财产属性，是属于财产的表现形式。将这三层都理解好以后，就比较好来界定了。
侵入计算机信息系统，如果是像国家事务或者国防建设的话，直接构成非法侵入罪。如果不是这些国家事务、国防建设或者科学技术的话，违反规定侵入其他的计算机系统，那就会构成非法控制计算机信息系统或者非法获取计算信息系统数据罪。我们国家立法对数据犯罪没有明确的单独的立法，我们用的就是非法获取计算机信息系统数据罪这个罪名，它既是一个数据犯罪，也是个计算机系统犯罪，所以实践当中会作为一个兜底罪名来广泛适用。
获取数据以后，又把账号密码去兑现，那无疑也会构成财产犯罪。我之前写过一篇文章是不以财产犯罪论处，但是从现在来看，去年最高院法院有个刑事论坛有很多争议，江苏和上海基本上还是按照财产犯罪来处理的。
第三个问题，这三者之间是个什么关系？存在很多争议，争议主要是在数罪并罚和法条竞合和想象竞合的争议。如果像第二个案件中讲的，他已经控制了密码账号等数据以后再去转卖的话，这是两个行为，后面的行为我觉得可能是一个不可罚的事后行为。如果是一个行为的话，那么这涉及到计算机犯罪、数据犯罪和财产犯罪三者之间是个什么关系？有人认为是法条竞合，但是法条竞合我是不赞同的，法条竞合它一定是基于法益的同一性，像我们讲诈骗罪和金融诈骗罪，它一定具有法益的同一性，才会导致二者之间法条竞合。而大多数计算机犯罪，通过控制计算机或者侵入计算机来获取数据，从而变现获利，大多数是一个想象竞合的关系，想象竞合意思是基于一些特定的事实，将这几个罪名串联起来了。去年我有篇文章讲的是数据犯罪双重法益，是通过窃取虚拟货币这样一个特殊的事实，它侵犯了数据安全作为前置的主导法益，然后间接侵犯了财产法益，从而使得数据犯罪和财产犯罪这两个罪名发生了竞合，侵犯数据安全的法益行为是一个手段，侵犯被害人的法益也就是财产法益是目的行为，所以具有手段和目的之间的关系，或者是牵连关系也好，或者是想象竞合关系也好，总之我觉得应该是从一重来处断。上海高院余剑庭长认为，如果是想象竞合的话，就会导致有的罪名就会变化，有的时候定盗窃罪，有的时候定数据犯罪，其实这种担心我觉得是不必要的。想象竞合是一个处断的原则，并不是一个定罪的原则。也就是说我们即使按照想象竞合来处理，窃取虚拟货币的行为在定罪的时候仍然是要评价构成两个犯罪，一个是财产犯罪，一个是数据犯罪，而不是说有时候构成财产犯罪，有时候构成数据犯罪，肯定是评价的时候构成两个犯罪，但是在处罚的时候，有时候会按照财产犯罪来处罚，有时候按照数据犯罪来处罚。之所以会出现处罚不一样，是因为数据的属性和财产的多少会不一样，这也是出于罪责刑相适应原则。
这几个案例我觉得非常具有代表性和典型性，只要将数字犯罪、网络犯罪、计算机犯罪的三层的分层构造和法益理解清楚以后，很多问题其实就迎刃而解，谢谢大家。
3.蔡道通（南京师范大学法学院）
一、对于案例2与案例3应当如何进行罪名认定以及是否属于一罪与数罪的回答，其实第一阶段的案件承办检察官周检与市院的陈新文检察官的观点，特别是中国政法大学郭旨龙老师、北京大学车浩老师的立场与论证理由，已经给我们提供了非常全面、合理的数字货币的性质证成，为我们解决第二阶段乃至第三阶段的讨论并形成可能的共识结论，准备了充分的前提基础。本人赞同他们的观点、立场与论证的理由。对于本环节的二个案件如何处理，我认为有两个基本的立场应当坚持：一是数字货币到底是货币、数据还是财产，应当说，无论是在司法界还是学术界，数字货币，从整体的共性来看，是具有财产性质的物品，这一点应当不会有太大争议。二是对犯罪的评价，在坚持刑法谦抑性与保障法地位的同时，应当进行全面评价与充分评价，进而使得罚当其罪、罪刑均衡。从这一点意义上说，我不太同意刘儒香主任的观点，即只能成立非法获取计算机信息系统数据罪或者非法控制计算机信息系统罪的结论。
二、对于案例2，行为人的行为既符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，同时，只要坚持数字货币具有财产属性的认识，那么，行为人的行为就有可能同时符合盗窃罪的构成要件，属于想象竞合，应当择一重处。对于本案的处理，检察机关的最终结论是非法获取计算机信息系统数据罪，按照本案的事实与证据，构成盗窃罪的理由不充分，因为犯罪嫌疑人通过对数字货币的兑换，只获得50元钱。应当说按照前罪处理是有道理的，也符合罪责刑相适应原则的要求。但如果有证据表明，行为人非法获取计算机信息系统数据的动机与目的就是为了非法占有其中的巨额数字货币，那么，即便犯罪嫌疑人只兑换了其中的极小一部分，即非法获取50元，但由于其以重大目标作为盗窃对象，按照2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款第1项的规定，“以数额巨大的财物为盗窃目标的”成立盗窃未遂，应当追究刑事责任。此时，就应当按照想象竞合犯，在非法获取计算机信息系统数据罪既遂与盗窃罪的未遂之间，择一重处。
三、对于案例3，通过木马程序控制他人计算机购买虚拟币能否认定非法控制计算机信息系统罪？答案是肯定的。木马病毒一般被用于盗窃他人账号、密码等身份认证信息,或控制他人计算机后实施敲诈,司法机关一般以非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪对使用木马病毒的行为进行定罪。由于木马病毒的侵入性较为明显,司法实践与刑法理论对此定性为非法控制计算机信息系统罪争议不大。按照前面的论证逻辑与理由，其中账号内有虚拟币的直接卖掉的，定性为盗窃罪，应当是合理、科学的。此时解释为想象竞合还是牵连犯或者吸收犯，值得研究。在此，同意欧阳本祺教授关于此种情形不可能成立法条竞合的观点。因为严格意义上的法条竞合要求法条之间具有包含关系。盗窃罪与非法控制计算机信息系统罪不可能具有这种关系。我认为，如果通过木马程序控制他人计算机系统程序是为了取财，那么解释为牵连犯更为合适，进而择一重处。如果不具有这一动机与目的，而是临时起意，则按照数罪并罚似乎更为合理，因为更符合主客观相一致原则的司法适用要求。但动机与目的更多依靠犯罪嫌疑人的口供，如果证据，则按照有利被告解释为一罪，择一重处更合理。
四、涉及到的计算机类犯罪与财产犯罪的罪数问题，数罪并罚还是从一重处？
（一）如果属于想象竞合，或者牵连犯，或者吸收犯，按照一罪处罚，择一重处。
（二）如果有证据证明，犯罪嫌疑人的行为属于两个独立的犯意或者故意，且实施了两个独立的行为，触犯两个以上的罪名，且罪名之间既不属于想象竞合，也不是法条竞合，也不属于牵连犯或者吸收犯，则按照数罪并罚是合理的。
第三单元 涉案数字货币的犯罪数额认定问题
【案例4】犯罪嫌疑人牛某受南京吉视多视光科技有限公司法人葛继峰邀请，于2022年11月9日至10日在南京市汇智科技园A幢606室帮其铸造“火星鼠”NFT数字藏品并在OpenSea平台上架售卖。因牛某编造的格式错误，葛继峰又寻求公司技术顾问刘业章远程帮助重新铸造。在重新铸造过程中，刘业章需要用到钱包（小狐狸插件）私钥，葛继峰便让牛某将私钥通过葛继峰微信发给刘业章。牛某遂在铸币过程中，趁葛继峰不在场，私自用手机对私钥拍照留存。刘业章完成数字藏品后，葛继峰卖得195以太坊（ETH），并因业务需要转走115以太坊，留下约80以太坊在小狐狸数字钱包内。
2022年11月14日，牛某约邹某（互联网从业者）见面，随后二人通过私钥将葛继峰小狐狸钱包导入自己掌控的小狐狸钱包，意欲盗取以太坊。2023年1月9日，二人通过上述方法将80.02以太坊盗走。1月12日牛某通过DYDX交易平台将以太坊兑换成111920.41U币（USDC）。二人通过0KE平台（邹某实名注册）于1月19日和10月29日两次将所有U币售卖并由邹某收取赃款，共计809957.06元。
主要问题：
数字货币的作为犯罪对象数额如何认定？计算规则如何确定？
【发言】（每人8分钟以内）：
汪小琳 南京市栖霞区人民检察院检察官
各位专家、领导、同事：
大家好，非常荣幸能有机会参加今天的研讨活动并发言。随着“区块链+”时代的到来，涉及比特币、以太币等虚拟货币案件发案量逐渐增多。如何准确认定虚拟货币的价格、准确计算犯罪金额是出定性之外的另一个办案难点。下面向大家汇报我办理的一起案件并浅谈办案中我的观点和困惑。
首先我向大家汇报基本案情：
2022年11月9日，犯罪嫌疑人牛某受南京吉视多视光科技有限公司法人葛某邀请，帮助该公司在OpenSea平台发布“火星鼠”NFT数字藏品进行售卖，但因格式编辑错误导致无法上架。葛某委托他人帮助修改格式，并提供了自己电子钱包的私钥。在此过程中，牛某趁其不备，当场用手机偷拍了该私钥。当晚，葛某在他人的帮助下上架了100幅“火星鼠”并售得195个以太币，因业务需要转走115个，留下80.02个以太币在电子钱包内。
后犯罪嫌疑人牛某伙同邹某，二人约定由牛某搭乘飞机从上海前往成都制造不在场证明，由邹某操作转移以太币。在未取得葛某的同意下，牛某指使邹某于2023年1月9日15时26分35秒，用窃取的私钥将葛某数字钱包内的80.02个以太币转移至由其二人实际控制的电子钱包内。同年1月12日，牛某通过DYDX交易平台将窃取的全部以太币兑换为111920.41个USDC。后二人通过邹某在OKE平台实名注册的账户先后两次将所有USDC兑换成人民币合计809957.06元。
本案在办理中，存在几个方面的问题值得探讨，下面我从三个方面进行汇报。
一是如何认定该案的犯罪数额。确定具体的犯罪数额首先要明确如何认定虚拟货币的价格。目前对于涉案财物的价格认定有四种模式：价格认证中心出具报告、通过鉴定的方式进行认定、直接参照平台交易价格进行认定，以销赃数额进行认定。对虚拟货币进行价格认证或进行价格鉴定均涉及到国家禁止的人民币与虚拟货币的兑换，目前不可行。以销赃价格认定虚拟货币价格容易导致权利保障的严重失衡。因为虚拟货币的价格时时刻刻都在都波动，不同时间段的价格差异巨大，销赃时间的不同会导致销赃价格出现巨大差价。因此我认为以太币等虚拟货币的价格应以犯罪行为既遂之时的市场交易价格来确定其具体数额。
二是如何确定计算规则。我认为计算规则应以犯罪行为既遂之时获取的虚拟币对应的市场交易价格为基准，按当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权后公布的人民币兑换美元的中间价折合成人民币计算。本案中，2023年1月9日15时26分35秒，犯罪嫌疑人牛某伙同邹某用窃取的私钥转移走葛某数字钱包内的80.02个以太币，经查询，当时的交易价格为1以太币=1311.77usdt(1usdt=1美元），后按当天的美元汇率(1美元=6.8265人民币），即犯罪数额为80.02*1311.77*6.8265=71.6565万人民币。牛某与2013年1月12日将窃得的以太币兑换成usdc后进行销赃，销赃日的境外交易平台上以太币的市场交易价格高于犯罪既遂之日，人民币兑换美元的中间价每天也有波动，造成最终的销赃价格高于犯罪既遂之日按照市场价格计算出的金额。
三是本案办理中存在的其他疑点问题。1.对于虚拟货币的国际市场交易价格目前仅在境外交易平台上可以查询，那么应该以哪个交易平台为准呢？对于查询到的当日交易价格应以何种形式固定证据？以截图作为书证使用还是作为电子数据进行勘验后作为勘验检查笔录使用？2.对于涉嫌虚拟货币的犯罪案件，何时为犯罪既遂？本案中犯罪行为发生之时即利用私钥操作电子钱包转移虚拟货币时，可否认定为犯罪既遂。3.对于虚拟货币的价格，因交易平台每分钟的价格都在发生变动，那么市场价格究竟是查实的具体犯罪既遂时间点的对应的市场价格认定，还是以当日平均市场价格认定呢？
以上思考和认识请各位领导和专家批评指正。
【与谈】（每人10分钟以内）
1.吴菊萍（上海市人民检察院第二分院，线上发言）
“108号探案”是南京市检察院创立的一个实务研讨品牌，非常务实、前沿地讨论一些司法实务中的“急难愁盼”问题，因而在业内有很好的口碑、很大的影响力。这次研讨的主题也是当前司法实务中的一个难点、堵点问题，近年来上海、北京等地都组织过研讨，焦点越来越集中，共识也越来越多。在前两个单元的基础上，我就虚拟货币的犯罪数额认定问题谈一些学习体会，不当的地方请大家批评指正。
首先，需要厘清几个概念。今天讨论这个题目叫涉案数字货币，但实际上可能更精准地来说的话，关于这个话题有三种不同的概念，一个是数字货币，一个是虚拟货币，一个是加密资产。我倾向于用虚拟货币这个概念，我也注意到前两段很多嘉宾在探讨的时候基本上其实也是用的虚拟货币的概念。目前数字货币基本上指的是比特币、天秤币、数字人民币等加密资产。金融稳定理事会（FSB）、金融行动特别工作组（FATF）等国际组织更多用的是加密资产的概念，加密资产包括的稳定币和无担保加密资产。目前我们司法实务中主要要解决的问题还是价值相对稳定的虚拟货币，如比特币、以太坊等有一定的价值基础的货币。数字人民币不在我们今天讨论的范围内。
其次，我们要解决一个逻辑问题，即虚拟货币的法律属性。从国内监管的文件来看，明确的口径是比特币等虚拟货币是一种特殊的虚拟商品，禁止法定的金融机构为其交易提供相关的金融服务。正因为虚拟货币是一种特殊的虚拟商品，所以其法律属性应当具有财产属性，因而需要确定其价值或数额，也正是因为其具备财产属性，在处置的时候才能够适用刑事诉讼中相关涉案财物处置的相关规定。因此，不能因为民法典等没有明确虚拟货币的属性而回避其财产属性，否则对相关犯罪的定性、涉案虚拟货币的处置都会带来混乱。
回到本单元讨论的问题，当前司法实践对虚拟货币价值认定大致有以下4种途径：第一种是通过价格认定中心作价格认定；第二种是司法机关参考交易平台价格进行直接认定；第三种是按照销赃价认定；第四种是技术公司鉴定。这些路径其实也是一线的司法人员作出的探索，我检索了一下几个比较有代表性的案例跟大家共同分享。
第一类案例采用的是价格认定。比如，2020 年全国法院系统优秀案例评选中，上海一中院关于“18.88 个比特币背后的法律属性与财产价值”获奖。（案情：闫某等4人非法拘禁案，4被告采用控制手机、限制自由的方式，采用殴打和言行威胁，要求李某、布兰登·斯密特将18.88个比特币、6,466个天空币转入指定账户。法院以非法拘禁罪判处。后被害人向法院提起民事诉讼，要求返还相关财物，若不能返还，请求判令4被告赔偿上述财产作案时的价值1,419,339元及同期银行贷款利息。法院判令被告返还比特币18.88个、天空币6,466个，若不能返还，则比特币按每个42,206.75元、天空币按每个80.34元赔偿。被告依法提起上诉，二审法院判令被告返还比特币18.88个，若不能返还，则比特币按每个42,206.75元赔偿。）这个案子涉及到刑民对于虚拟货币的法律属性的认识是不一样的，刑事判决中没有确认其财产属性，仅评价了暴力行为因而认定为非法拘禁罪，而被害人之后提起的民事诉讼判决返还虚拟货币，认可了其财产属性，并且给出来赔偿的标准。又如，乐山市的一个案子（案情：2021年5月，乐山市市中区法院对一起抢劫比特币案件，被告人梁某等人采用暴力手段强迫被害人登录手机“火币交易所”APP账户后，将账户内29.0004844个比特币和1258.04064个以太币转入自己账户。判决中提到：经乐山市价格认证中心认定，本案被抢走的比特币价值人民币 264.48万元，以太币价值人民币334.31万元。）该案在判决书里面明确讲到是价格认定中心做了一个认定。
第二类案例采用的是交易所比价途径。比如，上海长宁区办了一个案子【案情：李某某敲诈勒索案，2018年8月，林某某采用黑客技术非法入侵某集团计算机信息系统，窃取大量用户信息后以在暗网出售上述信息为要挟，向该集团公司索要60个比特币或4000个门罗币，该集团未予支付并随即报警。法院以敲诈勒索罪（未遂）判处，并参照亚洲Bitfinex、欧洲bitstamp、美洲coinbade三家交易所的最低交易价格确定60个比特币的价值，参照亚洲OKES、欧洲HITBTC、美洲BITTREX三家交易所的最低交易价格确定门罗币的价值，认定敲诈勒索“数额特别巨大”】，检方以亚洲、欧洲、美洲三家交易所的估价进行直接比对，得到了判决的支持。深圳也有类似案例【案情：深圳的李某盗窃案（2020粤0304刑初2号），以太币在进行交易时有明确的价格，其价格虽随着交易行情的变化而有所波动，但就如其他实体货币的汇率或股票交易一样，能够确定在某一时间段内的具体价格。经查，目前以太币的交易平台主要有HuobiGlobal、OKEX、币安网等，在同一时间段内各交易平台上以太币的价格会有细微差异，故本院以被害单位及被告人均予以认可的HuobiGlobal上的交易价格作为认定本案以太币价值的依据。依据HuobiGlobal上的市场交易行情记录，2019年6月20日，以太币的交易平均价格为268.265美元，当天中国人民银行公布的人民币兑美元汇率中间价为6.88，换算为人民币约1845.66元，当天被盗的三个以太币共价值人民币约5536.99元；2019年7月15日，以太币的交易平均价格为220.5美元，当天中国人民银行公布的人民币兑美元汇率中间价为6.87，换算为人民币约1514.84元，当天被盗的0.4个以太币共价值人民币约605.94元】。该案判决书中明确“本院以被害单位及被告人均认可的平台上的交易价格作为本案以太币价值的依据”。
第三类案例采用的是以销赃价认定。（案情：李某盗窃案，2019年4月16日至5月2日期间，李某多次将被害人周某某的网站账户内的比特币共计1.91308个转移至其网站账户内，后转售给他人获利44332.9元，法院以盗窃罪判处）。
第四类案例采用的是通过技术公司，如盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所来鉴定。【眉山地区李某、张某、黄某某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，经盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所鉴定，参与“BHB”交易传销活动用户层级数18层，用户人数7967人，传销资金数额累计人民币86511967.3425元，10941570.29个USDT（市值约人民币65649421.74元）、16845.16883个ETH（市值约人民币16845168.83元）、160.6950709个BTH（市值约人民币4017376.7725元）】。但我们注意到在这个案件当中，其实盘石公司应该主要是鉴定了交易模式，也就是对传销的层级进行鉴定，顺带对价格也进行了市值估价。
上述四种路径，到底哪一种是当前司法实践的最优解？我认为，价格认证和到交易所询价，都涉及一个问题，就是在监管禁止交易的情况下，进行市场询价的合法性问题。从认定事项看，根据《价格认定行为规范》（发改价证办〔2016〕84号）、《被盗财物价格认定规则（2020年）》（发改价认办〔2020〕97号），价格认定事项不符合相关规定的，价格认定机构可以不予受理价格认定，包括“人民币、外币、有价支付凭证、有价证券、有价票证以及其他提出机关可以直接确认价格的财物”，以及“国有馆藏文物，珍贵、濒危动物及其制品，珍稀植物及其制品，毒品，淫秽物品，枪支、弹药、管制刀具、核材料等不以价格数额作为定罪量刑标准的物品”。如果认可虚拟货币在国外交易平台的交易价格，或虚拟货币是一种数据的话，都不在可以价格认定的事项中。从鉴定方法看，“价格认定人员可以采取多种方式进行市场调查，并记录调查情况”“市场调查记录应当有调查人和被调查人签字”“价格认定小组应当对收集到的资料进行整理分析、数据处理”。在监管不认可虚拟货币交易的情况下，通过市场交易来货比三家来确定市场价格，这里面其实是存在着悖论的。所以通过价格认定来评估虚拟货币的价格存在一些障碍，需要两高予以明确。
关于技术公司鉴定。以盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所为例，其“具备认可范围内，对所有电子物证、电子数据的真实性、同一性、相似性等鉴定检测项目的检测资质、检测能力”。这类技术公司一般是在电子证据的取证技术、技术检测辨别作出评判，应当不具备价格认定的资质。
关于销赃价认定，我个人认为是目前比较稳妥的一个选择。一方面符合财产犯罪中价值认定的基本逻辑，另一方面，从目前司法实践来看，虚拟货币的销赃价一般也会参考国外交易所的市场价，所以相对还是比较公平的。如果个案中销赃价明显低于市场价，同时又有购入价等更合理的选项，也可以考虑。总的来说，按照销赃价来认定方式，是目前对虚拟货币数额认定的较优选择。
2.袁森彪（南京市中级人民法院）
讨论第三单元这个话题，是建立在认可虚拟货币具有刑法意义上财产属性的前提下展开的。前面案例1的二审我是参与的，当时我们南京两级法院内部也进行了反复的研讨，鉴于虚拟货币在中国大陆地区并不具备法定货币的法律地位，其交易流通也不受法律保护，所以法院在处理时采取了审慎的态度，只对海某收受比特币做了客观描述，并没有折算成人民币。但这并不影响我们对第三单位（案例4）的讨论。
来之前我也特地检索了现有的判例和一些专家学者的观点。目前，关于虚拟财产的价值认定主要有四种，刚才发言人和上海市人民检察院吴检也都提到了，我简单补充一下：
第一种是被害人取得虚拟货币支付的对价。刚入选《人民法院案例库》的常州市武进区人民法院一审，常州市中级人民法院二审裁定维持的“冯某某诈骗案”，案件事实：被告人冯某某从被害人周某处骗取了以人民币276万余元购买的泰达币43万余个。裁判要旨：在以虚拟货币为对象的财产犯罪中，可以被害人取得虚拟货币支付的成本或对价来认定被害人的损失，进而确定虚拟货币的价值。
第二种是价格认证机构认证或者专业鉴定机构鉴定的价格。首席大法官张军曾在《刑事法律文件解读》2011年第6辑的一文中谈到，“对于盗用他人的游戏账号、密码，输掉该账号内的游戏虚拟货币应定为盗窃罪，其价值，应按有权机构依法鉴定的价值进行认定”。2021年5月四川省乐山市市中区人民法院审理的一起抢劫比特币案，办案机关对涉案比特币的价值进行了价格认证，法院予以了采信。刚才吴检也提到了。
第三种是按照被告人销赃数额认定。（略）。
第四种参照平台交易价。（略）。
我个人认为，认定虚拟货币的价值，也是要遵从或参照现有法律、司法解释的规定。我们下面快速温习一下现有的规定：
2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中第七条：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如……。具体数额以实际支付的资费为准。
2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中第十二条，贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。……后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。
2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：
“盗窃的数额，按照下列方法认定：
(一)被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定;无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价; （我个人认为这是数额认定的原则）
(二)盗窃外币的，……;
(三)盗窃电力、燃气、自来水等财物，……;
(四)明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，……;
(五)盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。
第五条：规定盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额:
(一)……;
(二)盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，……按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。
我个人认为第五条明确了以“被害人的损失为中心”的认定方法。
由此可见，犯罪数额的认定，应当以原所有人支付的对价（或者说被害人损失）为原则，即以原所有人提供的取得虚拟货币所支出的证明为准，在无有效价格证明的情况下，或者根据价格证明认定数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价；在无法估价的情况下再考虑销赃数额等方法来认定。
但是，大家都注意到2013年中国人民银行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》以及2021年十部委发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等一系列文件，明确任何单位不得为比特币、以太币、泰达币等虚拟货币提供定价服务，那么严格意义上讲，价格认证中心、司法鉴定机构也不得再为比特币、以太币、泰达币等虚拟货币进行估价。
在这种情况下，非常同意上海市检察院吴检的观点，我们有必要对虚拟货币做个区分：
第一类是以企业信用为基础的游戏币、消费币，常见的是腾讯的QQ币。未进入流通环节没有交易对价的，应由受害者对虚拟货币的成本价格进行举证；进入流通环节具有交易对价的，以被害人购得虚拟货币的实际交易价格认定犯罪数额；无法证明价格或价格明显不合理的，可以委托估价机构估计。因为这类不属于上面文件规定的虚拟货币。
第二类是基于区块链技术，以分布式记账模式发行的虚拟货币，常见的有比特币、以太币、泰达币等，也是上面文件规定的虚拟货币。该类虚拟货币原则上还是以原所有人提供的取得虚拟货币所支出的证明为准。但在无法证明价格或价格明显不合理的情况下，是不是直接退而求其次，以销赃价格认定呢。个人认为，我们可以借鉴估价机构对估价对象采取的估价方法，即以交易流通范围内的一般价格为辅助认定方法。
这时候应当对第二类虚拟货币再做一个细分，区分为稳定币和未稳定币。稳定币是其价值与某些稳定的资产或法币（如美元）挂钩，如泰达币（USDT），跟美元挂钩，价格变化微乎其微。从节约司法资源角度出发，可以直接按照对应人民币汇率进行换算。非稳定币，价格波动较大，完全受市场决定，如比特币、以太币等。鉴于虚拟货币的市场交易价格波动较大的情况，应当以犯罪行为时的市场交易价格认定（这也是认定原则）。如果是比特币等被市场普遍认可接受的虚拟币，可以参考交易平台价格；如果是市场认可度较低的小众虚拟货币，因为交易量少，不能准备反映普遍的市场认可度，所以不应参考交易平台价格。在这种情况下考虑以销赃数额认定。
第三类是没有信用基础和财产属性的空气币。因为第三类没有财产属性，所以我们就不讨论了。
简单总结一下：我认为，虚拟货币的数额认定是以原所有人支付的对价（或者说被害人损失）为原则，在无有效价格证明，或者根据价格证明认定数额明显不合理的情况下，应当按照有关规定委托估价机构估价；在无法估价的情况下，可以参考市场交易流通范围内的一般价格或者销赃数额来认定。
回到案例4，犯罪嫌疑人牛某、邹某盗窃的是以太坊（或者称为以太币），这时候就要看当初原所有人葛继峰是如何取得以太坊以及所支付的对价。由于葛继峰是通过出售“火星鼠”NFT数字藏品而获得，所以不能直接认定数额。这时应当对以太坊的种类进行区分。因为以太坊是被市场普遍接受的非稳定币，故以盗窃时（2023年11月14日）以太坊交易平台的价格予以认定。关于刚才发言人提到如何界定本案盗窃的既未遂，个人意见应坚持“被害人的失控”和“行为人的控制”相结合的标准；关于如何选择平台价格，应当是以发行单位的官方网站或国外普遍认可的交易所；关于当时价格有波动的，应当参加股票、外汇予以认定，个人建议从有利于被告人的原则，以当日最低价认定。
以上个人观点，希望各位专家批评指正。
3.孙国祥（南京大学法学院）
在肯定虚拟货币具有财产属性的前提下，虚拟货币的数额计算也是其中一个争议焦点，听了刚才各位的发言，可见这在实践中远未形成共识。
梳理一下目前理论研究的话，虚拟货币犯罪数额的认定，刚才吴检察官和袁法官都介绍了，大致有违法所得数额标准、被害人损失的数额标准、鉴定价格的标准、交易价格标准等四种主要的观点。但现在看来，无论哪种观点，都无法准确涵盖涉虚拟货币犯罪中的各种复杂情况。因此，近年来，一些学者提出综合性的判断标准，即按照一定的顺位，根据案件的不同情况，顺序性地适用上述几种认定标准，以尽可能全面地涵盖虚拟货币犯罪中犯罪数额认定的各种情形。主要有两种观点：第一种是认为应基于“不得因自身不法获利”和“保护被害人利益”两个原则，择重选择。在违法所得数额和被害人损失数额中选择数额较大的作为犯罪数额。而当违法所得数额和被害人损失数额难以确定时，应按照鉴定价格数额、交易价格数额的顺序作为犯罪数额标准。也就是说几种标准计算出不同的数额的情况下，择重选择，哪个数额大，就认定为涉案的犯罪数额。第二种观点认为，应以“被害人不获利”为原则，按照购入价格、销赃金额、市场价格的先后顺序，构建递进式的犯罪数额认定规则。先看购入价格能否确定，在购入价格无法确定的情况下选择销赃数额，在销赃数额无法确定的情况下，再选择市场价格。按照这个顺序来构建一个递进式的犯罪数额认定规则。
我个人比较倾向于第二种观点，这种按照一定的顺位区别对待的原则具有合理性。这是因为，以虚拟货币作为犯罪对象的犯罪属于财产犯罪。而财产犯罪的保护法益是个人法益，个体（个人和单位）的财产所有权。这意味着，财产犯罪通常要求造成个体的财产损失。因此，将被害人的损失数额标准作为第一顺位的标准具有合理性。但是，如何计算被害人的财产损失？这就涉及对虚拟货币经济价值的理解问题，虚拟货币的经济价值主要体现在二个方面：第一个是取得虚拟货币的成本价；二是投机升值的价值。这是否都需要刑法保护？值得进一步思考。如果虚拟货币是被害人通过金钱、劳动交换取得的，其本身就形成了成本，由于持有虚拟货币并不违法，虚拟货币本身也具有财产性质，因此，其取得的成本可以得到刑法保护。问题是，案发时高于成本数额的市场价形成的数额是否需要保护？大多数案件被害人之所以持有虚拟货币，其看中的是虚拟货币的投机价值。虚拟货币在现阶段市场变动比较大，可以获得投机利益，案发时高于成本价之上的部分实际上就是投机价值。前面几位老师都提到，相关的行政法规都明确，现阶段一切与虚拟货币相关的金融活动，以及任何以数字货币作为金融工具所开展的金融业务，都是应当予以禁止的。因此，被害人通过虚拟货币的投机收益，不值得刑法予以保护。这就是所谓被害人不获利原则，即保护被害人通过虚拟货币的获利。从这个角度分析，对被害人而言，值得保护的虚拟货币价值主要体现在取得虚拟货币的成本上。
不过，不少案件，虚拟货币取得未必有明显的成本或者成本难以确定，被害人的损失因此就很难认定。在这种情况下，按照销赃金额，也就是说按照行为人违法所得的金额作为犯罪数额也是一种选择。实际上，无论是1998年还是2013年的司法解释里面，也都有类似的规定，盗窃通信线路所得以及盗窃有价证券，都明确采取销赃金额计算盗窃的数额。所以没法确定被害人的成本损失的情况下，按照销赃数额计算，我觉得是可以的。
在没有销赃的情况下，又无法确认虚拟货币的取得成本，应该按照行为时的市场价格确定违法所得金额。此时，宜按照犯罪行为发生时的市场价格来确定虚拟货币的具体价值，从而确定犯罪数额，当然，国内没有合法的虚拟货币交易场所，只能参照境外虚拟货币的当日最低或者平均交易价格计算。
具体到本案，本案中被害人获得以太币（ETH）是通过铸造NFT（数字藏品）后售卖获得的，而不是直接购入以太币（ETH）。由于NFT（数字藏品）本身就缺乏明确的定价机制，存在一定价格波动，且我国现行政策背景下的NFT不具有法偿性和流通性，如果以NFT售卖时刻的ETH价格作为取得以太币的价格参考，则变相承认了NFT交易的合法性以及以太币的法偿性，这不符合我们现在的金融政策规定。由此，本案被告人损失的实际上就是铸造NFT的成本，而铸造NFT的成本无法确定，这就导致本案的被害人取得以太币的成本价无法确定。
所以，我觉得本案可以按照销赃金额来进行计算。本案的特殊性就是被告人先把以太币换成U币（USDC虚拟美元），然后再把U币按照市场价格去兑换成人民币。但这一中间环节不影响最后销赃数额的认定，即司法应当按照销赃实际获得的809957.06元计算其违法所得。
需要指出的是，上述计算方法只不过是一种相对合理的权宜之计。随着数字经济的发展，数字货币一旦合法化，还是应该回归数额计算的一般原则，即像外币一样，以市场交易价格计算违法所得。
李勇 南京市人民检察院法律政策研究室主任
108号探案独具特色的地方，除了选题和单元设计务实之外，就像刚才上海的吴菊萍说的，解决的是一线办案人员的“急难愁盼”问题，那就是通过研讨达成共识成果供办案实践参考，这是每一期引起广泛关注的重要原因。所以每一期我都要做这项共识总结的工作。
在总结共识之前，我借此机会表达一下我是关于数字货币的财产属性的观点，我觉得穿透数字货币的技术属性和法益属性。从技术属性角度来说，数字货币到底是什么？穿透这个事实是准确定性的前提。一般而言，数字货币（digital currency）是以数字形式呈现的货币，一般是指以区块链为底层技术，并包含分散式支付系统的电子货币形式，以比特币为典型。数字货币依托于区块链技术而得以迅速发展， 并已产生多种形式的虚拟数字货币在市场上进行流通， 如比特币、以太币。国际货币基金组织(IMF)在报告中指出，价值的数字表示被统称为广义上的数字货币(Digital Currency)，其中，不由政府发行且拥有自己的计价单位的数字货币被称为虚拟货币。反洗钱金融行动特别工作组(FATF)的报告则将虚拟货币定义为一种价值的数字表示，具备部分货币职能但不是法定货币。相对的，直接基于法定货币计价的数字货币被称为电子货币(Electronic Currency)。比特币等基于节点网络和数字加密算法保证其信用的类型被称作数字加密货币(Cryptocurrency)，是虚拟货币的典型代表。国内的许多人往往将数字加密货币也简称作数字货币。数字货币与电子货币并不完全相同，一些虚拟币如游戏币、QQ币不属于真正意义上的数字货币，是平台代币,只能在特定商家特定商品中使用。平台代币通常指由网络企业发行的、用于购买网络平台内部虚拟商品的虚拟财产，如Q币、各种网络游戏内置货币、积分等。平台代币一般有自己的计价单位，不属于货币计价资产，但与虚拟货币也存在着明显的区别。平台代币被限定在特定的平台中使用，其价值完全取决于发行者的意愿，不具备交换媒介和价值贮藏手段的职能，仅在特定场景下可以作支付手段。二是法益属性，我认为数字货币具有财产属性。虚拟货币的最大特点是唯一性和不可复制性，这一特性使其难以归属于非法获取计算机信息系统数据罪中的“数据”。在计算机信息系统所储存的各类数据通常都有可复制性，所谓“盗取”数据实际上是“拷贝”数据，原来的数据仍然存在于所有人的计算机信息系统中，并未丢失。但“窃取”或“骗取”虚拟货币则不然，原来的数据仍然存在，只是控制主体由原所有人转变为行为人。所以，难以认定为计算机信息数据犯罪，况且如果行为人骗取他人的比特币更加不存在侵入计算机系统的问题。
车浩教授补充：关于价格认定问题，目前的阶段可以采取孙国祥教授的方法，但也是现阶段，按照市场交易价格具有合理性。
李勇补充：我个人的观点是认同车老师的，数字时代已经来临，数字货币按照国际上交易价格认定是合理的，栖霞检察院的检察官的观点我是非常认同的。
共识点
一、关于数字货币的财产属性问题。共识是数字货币可以成为财产犯罪的对象。这些今天最为一致的观点，基本上没有分歧，我想这个可以成为司法实践广泛采纳的观点。比如，周颖检察官的观点，再比如郭旨龙老师指出：虚拟货币可以是财产，公民之间可以将其作为交易对象，刑法应当继续保护。再比如车浩教授指出：数字货币具有财产属性吗？通说为法定经济财产说。在社会交往中是否体现出事实层面的经济价值，是否被法秩序允许。数字货币对当事人具有事实上的交换价值。虚拟货币不属于违禁品，在事实上能交易、具备经济价值，能够认定为财产。蔡道通教授和孙国祥教授也同意这个观点。
二、计算机系统数据与财产犯罪的关系问题。达成共识的观点是从一重处，可以考虑想象竞合或者牵连犯，但是一致认为不是法条竞合。
三、关于价格认定。既然数字货币属于财产犯罪的规制对象，那么其必须要有个数额认定。目前实践中存在多种计算方法：（1）以被害人支付的成本和对价来认定。（2）有权机构鉴定，四川乐山案例。（3）按照销赃数额；（4）交易价格。目前国内禁止对比特币等进行鉴定估价，这条路走不通。总体来说，大家比较有共识的是，按照一定顺位：购买数额（被害人损失）——销赃价格——市场交易。既然数字货币具有财产属性，那么其价值认定应当与其他财产价值认定方法基本一致，原则上可以被害人损失（购买）为原则，无法查清购买价格或者明显不合理的，参照市场流通价格和销赃价格。比如被市场普遍接受的非稳定币，按照市场交易，参照外汇市场股票和外汇认定方法。